Maklerrecht: Fragen zur Provision

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Fragen zur Provision

Die Provision des Maklers kann grundsätzlich frei vereinbart werden. Etwaige Gebührenordnungen oder Richtlinien bestehen und begrenzen den Anspruch nicht. Bei Wohnungsvermittlungsverträgen wird die Provisionshöhe jedoch durch § 8 I Nr.2 WoVermG auf maximal zwei Monatsmieten beschränkt. Dem Provisionsanspruch kann jedoch der Einwand der Sittenwidrigkeit entgegengebracht werden, § 138, was Nichtigkeit zur Folge hat.

1. Übliche Provision

Gemäß § 653 gilt der Maklerlohn als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Ist die jeweilige Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist beim Bestehen einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.

Von einer stillschweigenden Vereinbarung wird immer dann gesprochen, wenn die Parteien weder eine schriftliche noch eine mündliche Abrede dahingehend getroffen haben, wie hoch die Tätigkeit zu vergüten ist.

Der jeweils übliche Lohn wird jedoch nicht durch bestimmte Vorschriften festgelegt und variiert regional. In Süddeutschland, insbesondere in Bayern, wird für Immobilien- und Grundstückskaufverträge eine Gesamtprovision von 5-6% zuzüglich Umsatzsteuer, bei einer Verteilung von 2-3 % auf den Verkäufer und 3% auf den Käufer jeweils zuzüglich Umsatzsteuer als üblich angesehen. In Nord-deutschland ist es adäquat, dass die gesamte Provision vom Verkäufer getragen wird. Oftmals werden auch die Gebührensätze von Mietverbänden als Maßstab zur Bestimmung der Höhe hinzugezogen.

Bei Unternehmensverkäufen ist der Kaufpreis aus der Differenz der Aktiva zu den Passiva zu ermitteln, ohne dass dabei die vom Käufer übernommenen Schulden hinzugerechnet würden.

2. Doppelprovision

In Abweichung zum § 653 ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 652 I, dass der jeweils andere Vertragspartner von der seitens der anderen Partei bezahlten Provisionshöhe Kenntnis haben soll. Dies hat den Zweck, dass die Provision bei der Bemessung des Kauf bzw. Verkaufspreises miteinbezogen werden kann.

Allerdings ist diese Kenntnis dann nicht relevant, wenn das Grundgeschäft unabhängig von ihr in dieser Höhe geschlossen worden wäre.

Weil der Makler für beide Seiten tätig werden kann ist eine Doppelprovision zulässig. Gleichwohl darf er sich nicht dem Vorwurf einer Interessenkollision oder Parteilichkeit aussetzen, so dass regelmäßig anzuraten ist, die Doppeltätigkeit beiden Seiten zu eröffnen.

3. Abwälzung der Provision

Weil die Auftraggeber aus wirtschaftlicher Sicht regelmäßig ein Interesse daran haben, die eigenen Kosten zu senken, wird versucht die Provisionslast auf andere zu übertragen. Hierbei können verschiedene schuldrechtliche Modelle eingesetzt werden.

a) Vertrag zugunsten Dritter

Der Vertrag zugunsten Dritter gibt dem Makler einen vom Bestand des Grundgeschäfts unabhängigen Anspruch gegen den aus diesem Vertrag Verpflichteten, §§ 328 ff.

Dabei schuldet der Auftraggeber die Provision. Diese Verpflichtung wird durch den Vertrag zugunsten Dritter zum Erlöschen gebracht, infolge dessen sich der Dritte gegenüber dem Makler zur Zahlung der Provision verpflichtet und/oder aus dieser Schuld an den Makler zahlt.

Regelmäßig werden solche Klauseln in notariellen Kaufverträgen auf Wunsch der Makler hineingeschrieben. Eine Maklerklausel muss jedoch in den notariellen Grundstückskaufvertrag aufgenommen werden, wenn bei der Beurkundung gere-gelt wird, dass die Übernahme der Provisionszahlung durch die andere Partei zu erfolgen habe. Entsprechendes gilt für Freistellungsklauseln.

Davon zu unterscheiden sind sogenannte Nachweisklauseln, mit denen der Makler sich eine Beweiserleichterung hinsichtlich seiner Ansprüche verschaffen möchte, jedoch keine Abwälzung der Provisionsansprüche beabsichtigt, so beispielsweise, wenn die Kaufvertragsparteien bestätigen, dass der Vertrag durch Vermittlung eines bestimmten Maklers erfolgte, wobei mit dieser Erklärung keine über den Maklervertrag hinausreichenden Verpflichtungen übernommen werden.

b) Schuldübernahme

Die Schuldübernahme ist den §§ 414, 415 geregelt und hat zur Folge, dass an die Stelle des alten Schuldners ein neuer Schuldner tritt. Dabei wird der alte Schuldner von seiner Verpflichtung zur Provisionszahlung frei, demnach erfolgt eine Auswechslung des jeweiligen Schuldners. Eine Einigung zwischen altem und neuem Schuldner in dieser Weise ist aber nicht ausreichend. Vielmehr muss die Einigung zwischen dem Schuldübernehmer und dem Makler (§ 414) oder zwischen Schuldübernehmer und dem alten Schuldner, wobei der Makler dies genehmigen müsste (§ 415).

Der Makler hat einen unmittelbaren Anspruch gegen den Übernehmenden.

c) Vertragsübernahme

Vertragsübernahme meint die unbeschränkte Übernahme von Verpflichtungen aus dem zu übernehmenden Vertrag, nicht hingegen die Übernahme einzelner Ver-pflichtungen, wie der Provisionsschuld, wie es bei der reinen Schuldübernahme der Fall ist (§§ 414, 415). Dabei erlöschen sämtliche Verpflichtungen des alten Vertragspartners, wobei sie in der Person des neuen Partners zur Entstehung gelangen. Es erfolgt ein vollständiger Eintritt in die bisherige Rechtsposition.

Auch hier hat der Makler einen unmittelbaren Anspruch gegen den neuen Schuldner.

4. Sittenwidrige Provision

§ 138 spricht die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften aus, die gegen die guten Sitten verstoßen. Danach ist ein Rechtsgeschäft insbesondere, es handelt sich nicht um eine abschließende Aufzählung im Gesetz, dann nichtig, wenn jemand ein Rechts-geschäft unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vorteile versprechen lässt, die im auffälligen Missverhältnis zur (erbrachten) Leistung stehen.

Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der dafür hingegebenen Gegenleistung vorliegt. Starre Grenzen gibt es in diesem Bereich nicht, so dass immer eine sachgerechte Einzelfallabwägung vorzunehmen ist. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hält jedoch eine Provision von circa 28% für überhöht und somit sittenwidrig. Diejenige Partei, die sich auf die Sittenwidrigkeit der Provision beruft, hat diese darzulegen und zu beweisen. Dabei wird gefordert, dass nachgewiesen wird, dass die Provision völlig aus dem Rahmen fällt.

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