Maklerrecht: Der Provisionsanspruch

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Der Provisionsanspruch

Der Provisionsanspruch eines Maklers ergibt sich aus § 652 I und wird als soge-nannte Maklercourtage bezeichnet. Voraussetzungen für dessen Bestehen sind:

1. ein wirksamer Maklervertrag

2. die Maklertätigkeit (Nachweis oder Vermittlungstätigkeit)

3. ein bestandskräftiges Grundgeschäft

4. die Kausalität.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, das heißt fehlt eine von ihnen, ist der Vertrag nicht wirksam zustande gekommen. Von diesen kann der Makler selbständig lediglich den Abschluss des Maklervertrages und die Tätigkeit beeinflussen. Auf die übrigen Voraussetzungen kann er jedenfalls mittelbar ein-wirken, weil sie von seinem Verhalten abhängig sind.

1. Maklervertrag

Die Wirksamkeit des Maklervertrages beurteilt sich anhand allgemeiner Regeln.

a) Abschluss des Vertrages

Der Vertragsabschluss erfolgt durch Angebot und Annahme (§§ 145 ff.), also durch zwei aufeinander inhaltlich abgestimmte, einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen. Diese müssen jeweils abgegeben werden und dem Vertrags-partner zugegangen sein (§ 130). Bei nicht vollgeschäftsfähigen Personen sind die §§ 104 ff. besonders zu beachten.

Die Einschaltung mehrerer Makler ist grundsätzlich zulässig.

Exkurs: Man differenziert zwischen einzelnen Typen von Maklerverträgen. Dabei gilt es diese teilweise von anderen Vertragsarten abzugrenzen.

Einfacher Maklerauftrag

Diese Form des Maklervertrages wird direkt in § 652 geregelt. Dabei ist der Auf-traggeber zur Einschaltung weiterer Makler berechtigt. Eine bestimmte Leis-tungsverpflichtung entsteht hierbei noch nicht. Seine Vergütung steht und fällt allein mit dem Eintritt des vom Auftraggeber erstrebten Erfolges. Einen be-stimmten Erfolg herbeizuführen, verpflichtet sich der Makler jedoch nicht.

Auftrag/Geschäftsbesorgungsvertrag

Diese Verträge unterscheiden sich vom Maklervertrag dadurch, dass sie unent-geltlich  (Auftrag, § 662) sind und keine Verpflichtung zum Tätig-Werden besteht (Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675).

Maklerdienstvertrag

Der Maklervertrag begründet keine Pflicht zum Tätig-Werden, genauso wenig eine Pflicht zur erfolgsunabhängigen Vergütung. Liegt eine dieser Voraussetzungen vor oder soll der Makler trotzdem tätig werden, so spricht man vom Maklerdienstvertrag. Hierbei unterscheidet man den Alleinauftrag und den qualifizierten Auftrag:

Alleinauftrag

Diese Ausgestaltung sieht vor, dass der Auftraggeber nicht befugt ist, einen weiteren Makler einzuschalten. Der Makler ist hiernach jedoch zur Tätigkeit für den Auftraggeber verpflichtet.

Qualifizierter Alleinauftrag

Danach ist es dem Auftraggeber verwehrt, das Grundgeschäft abzuschließen, ohne dabei den Makler hinzuzuziehen. Diese Vereinbarung muss individuell zwischen den Parteien ausgehandelt werden. Jeder Interessent ist dabei an den Makler direkt zu verweisen bzw. der Makler ist in die Vertragsverhandlungen einzube-ziehen.

Maklerwerkvertrag

In diesem Rahmen müsste sich der Makler verpflichten, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen. Damit ergibt sich zugleich die Verpflichtung für den Eintritt dieses Erfolges einstehen zu wollen. Das wäre namentlich der Fall, wenn es um die Be-schaffung einer bestimmten Finanzierung geht.

b) Wirksamkeit

Etwaige Unwirksamkeitsgründe können sich aus allgemeinen Gründen ergeben, so unter anderem aus den §§ 134, 138, 119 ff.

Eine besondere Form ist für den Maklervertrag grundsätzlich nicht einzuhalten, das heißt er kann schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden. Dabei kann sich die Schriftform aber aus besonderen Vorschriften ergeben (beispielsweise den §§ 492, 655b).

Regelmäßig wird schon allein wegen möglicher Beweisschwierigkeiten der formlos abgeschlossenen Verträge die Schriftform gewählt.

c) Vertragsinhalt

Der Vertrag ist auf Nachweis oder Vermittlung des Grundgeschäfts gerichtet. Dabei kann er auf Herbeiführung eines Vertrages mit einem Dritten gerichtet sein (beispielsweise gibt ein Neffe gegenüber dem Makler an, ein Wochenendhaus für seinen Onkel zu suchen und der Makler weist ein solches unter Hinweis auf den Provisionsanspruch nach).

Als Mindeststandards sollten in einem Maklervertrag folgende Voraussetzungen geregelt sein:

 Angabe der Art des Grundgeschäfts,

 Angabe der Vertragsparteien,

 Art des Maklervertrages (vergleiche Exkurs),

 Tätigkeit,

 Höhe veranschlagter Provisionszahlung,

 Provisionsverpflichteter,

 Vertragslaufzeit sowie bestimmte Kündigungsfristen.

Im Einzelnen ist die Ausgestaltung den Parteien entsprechend ihrer Entscheidungs-freiheit überlassen.

d) Dauer und Beendigung

Der Maklervertrag ist grundsätzlich von unbestimmter Dauer. Auch hier können die Parteien jedoch anderweitige Regelungen treffen.

Die Beendigung erfolgt dabei regelmäßig durch Kündigung, die jederzeit erfolgen kann. Wird eine Vertragsdauer vereinbart, so kann Kündigung auf wichtigem Grund gemäß § 314 erfolgen. Auch sind die Vertragsaufhebung sowie bei befris-teten Verträgen die Beendigung durch Fristablauf möglich. Die Anfechtung beendet den Vertrag ebenso (mit Wirkung für die Vergangenheit).

Der erfolgreiche Abschluss des Grundgeschäfts kann ebenfalls den Maklervertrag beenden.

Stirbt der Makler, endet der Vertrag ebenfalls. Ein möglicherweise bereits entstandener Provisionsanspruch geht auf seine Erben über. Bei Tod des/der Auftraggeber können die Erben kündigen (Prinzip der Universalsukzession).

Jedenfalls hat die Beendigung nur Wirkung für die Zukunft, das heißt der Auftrag-geber kann sich seiner Vergütungspflicht nicht durch eine Kündigung entziehen, wenn der Makler seine Leistung während der Vertragsdauer erbringt, auch dann nicht, wenn das Grundgeschäft erst später zum Abschluss gebracht wird.

2. Maklertätigkeit

Die Tätigkeit als solche muss im Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss und/oder in der Vermittlung liegen. Andere Tätigkeiten, mögen sie auch noch so nützlich für den Vertrag sein, begründen den Anspruch nicht (Beschaffung von Unterlagen, Einholung von Behördenauskünften, Beratungsgespräche).

a) Nachweis der Gelegenheit

Der Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages besteht in einer Mitteilung des Maklers an den Auftraggeber, die es diesem ermöglicht, in konkrete Verhandlungen über das Grundgeschäft einzutreten oder dieses abzuschließen. Jedenfalls müssen die nachgewiesene und die vom Auftraggeber wahrgenommene Möglichkeit zum Vertragsabschluss identisch sein.

Bei Immobilienkauf oder Anmietung müssen die Angaben bestimmt genug sein. Insbesondere muss der vollständige Name und genaue Adresse des Vermieters oder des Verkäufers bezeichnet, sowie eine genaue Objektbeschreibung gegeben werden. Im Fall, dass der Makler die Möglichkeit des Kaufs eines Grundstückes nachweisen soll, ist dieser Nachweis auch dann möglich, wenn der Verkäufer noch nicht Eigentümer geworden ist. Dabei ist die Namhaftmachung des Verkäufers unnötig, wenn dieser unter der angegebenen Adresse ohne weiteres erreichbar und dort ohne Nachforschungen zu ermitteln ist. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber sich nicht auf deren Fehlen beruft und es ihm darauf nicht ankommt, weil er zunächst die Eignung des Objekts prüfen möchte.

Der Nachweis einer Gelegenheit setzt voraus, dass der zum Abschluss Berechtigte zum Vertragsschluss bereit und in der Lage ist. Die Übersendung einer Liste von Personen, von denen der Auftraggeber zunächst die Interessenten ermitteln müsste ist unzureichend.

b) Vermittlung

Unter der Vermittlungstätigkeit versteht man die bewusste, aktive und finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft in der Person des Geschäftspartners. Das Führen von Verhandlungen sowie eine Kontaktaufnahme mit der anderen Ver-tragspartei, die darauf gerichtet ist, auf den Interessenten einzuwirken, ist dabei Voraussetzung. Vermitteln erfordert jedenfalls ein unparteiisches und (möglichst) neutrales Auftreten des Maklers zwischen den Parteien.

Ein Vermitteln fehlt regelmäßig, wenn der Makler ohne weiteres Tätig-Werden einen Mietvertrag als Bevollmächtigter des Eigentümers abschließt.

3. Grundgeschäft

Das Grundgeschäft meint in diesem Zusammenhang die Rechtsbeziehung zwischen dem jeweiligen Verkäufer und Käufer (Vermieter und Mieter). Erst wenn dieses wirksam und endgültig feststeht, ist der Tätigkeitserfolg eingetreten.

Besonders zu beachten ist, dass das Grundgeschäft und der Maklervertrag hierbei völlig getrennt zu behandeln sind, so dass fehlende Voraussetzungen des einen, nicht mit denen des anderen geheilt, geschweige denn ersetzt werden können.

Exkurs:

Besondere Problemstellungen bezüglich der Wirksamkeit des Grundgeschäfts ergeben sich dabei in folgenden nicht abschließend aufgezählten Fällen.

1. Nichtigkeit

In Fällen der absichtlichen Falschbeurkundung bei Grundstückskaufverträgen zwischen den Parteien, um etwa aufgrund des geringer angegebenen Kaufpreises Steuern zu sparen, ist der Kaufvertrag unwirksam. Darin liegt ein Scheingeschäft, § 117. Auch der Vertrag mit dem regulären Preis ist dabei unwirksam, weil er nicht beurkundet wurde, §§ 311b, 125. Hier kann das Geschäft jedoch durch Eintragung im Grundbuch nachträglich geheilt werden, § 311b S.2, mit der Folge, dass ein Provisionsanspruch entsteht. Bei Unwirksamkeit besteht jedoch kein Schadensersatzanspruch des Maklers gegenüber dem Auftraggeber, auch wenn der Makler das Scheingeschäft veranlasst hatte.

In Fällen von Verstößen gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 ist das Grundgeschäft ebenfalls nicht wirksam, mit der Folge, dass der Provisionsanspruch entfällt.

2. Genehmigungsbedürftigkeit

Bei genehmigungsbedürftigen Geschäften wird der Vertrag erst wirksam, wenn die Genehmigung erteilt wurde. Ist nur das Erfüllungsgeschäft (Verfügungsgeschäft) genehmigungsbedürftig, hat dies nur Auswirkungen auf die Wirksamkeit, in Fällen, in denen die Genehmigung nicht erteilt werden kann. Bei Ermessensentschei-dungen trägt regelmäßig der Auftraggeber das Risiko einer Nichtgenehmigung. Ermessensentscheidungen sind solche, bei denen das Gesetz keine Verpflichtung aufwirft, vielmehr eine Möglichkeit einräumt, was grundsätzlich. mit dem Wort „kann“ im Gesetzestext signalisiert wird.

3. Vertragsabschluss unter aufschiebender Bedingung

Bei Verbindung des Vertrages mit einer aufschiebenden Bedingung wird dieser erst mit Eintritt dieser Bedingung endgültig wirksam. Bis dahin besteht ein „unvollkommener“ Vertrag

4. Vertragsschluss unter auflösender Bedingung

Im Gegensatz zur aufschiebenden Bedingung wird der Vertrag bei der auflösenden Bedingung sofort wirksam. Erst mit Eintritt dieser Bedingung „entfällt“ der Vertrag. Wird also das Grundgeschäft infolge auflösender Bedingung später unwirksam, so tangiert dies den Anspruch des Maklers in keiner Weise.

5. Anfechtung

Die Anfechtung kann gemäß §§ 119 ff. unter anderem wegen arglistiger Täu-schung (§ 123) oder eines Inhalts- oder Erklärungsirrtums (§ 119 1.Fall, 2.Fall  angefochten werden. Geschieht dies auf ordnungsgemäße Weise, so hat dies zur Folge, dass das Rechtsgeschäft von Anfang an als nichtig anzusehen ist (§ 142 I). Weil dadurch das Grundgeschäft entfällt, führt dies im Ergebnis zum Entfallen des Provisionsanspruches.

6. Nachträglicher Wegfall infolge Rücktritts

Die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes führt nicht zum Entfallen des Provisionsanspruches, weil der ursprünglich wirksame Abschluss des Grundge-schäfts hierdurch nicht entfällt. Die Tätigkeit des Maklers ist jedenfalls erfolgt und damit zu vergüten. Das Risiko der tatsächlichen Ausführung kann dem Makler nicht aufgebürdet werden.

Bei einem vertraglichem Rücktrittsrecht, das kraft Vereinbarung eingeräumt wird, kommt es entscheidend darauf an, ob aus dem Grundgeschäft eine Schwebesitua-tion zu ersehen ist oder Wirksamkeit des Grundgeschäfts von Anfang an beabsichtigt ist. Dies muss regelmäßig durch Auslegung ermittelt werden. Ist eine Nachbildung entsprechend dem gesetzlichen Rücktrittsrecht gewollt, so verbleibt es bei der Courtage, bei Auslegung hin zu einer aufschiebenden Bedingung entfällt sie.
a) Ein weiteres Erfordernis stellt die bereits angesprochene inhaltliche Identität der Verträge dar, das heißt die Verhandlungen der Hauptvertragsparteien müssen zum Abschluss des Grundgeschäfts führen. Ein anderes oder ab-weichendes Geschäft erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Hierbei muss nicht eine vollständige Deckung vorliegen, vielmehr genügt es, wenn sich die Geschäfte wirtschaftlich decken. Als unwesentliche Abweichungen sind Unterschiede, die zu einem Provisionsverlust von unter zehn Prozent führen.

Wirtschaftliche Identität liegt jedenfalls vor, wenn zwischen einem Dritten und dem Auftraggeber enge persönliche und/oder wirtschaftliche Bezie-hungen bestehen.

b) Ferner wird das Vorliegen von Kongruenz vorausgesetzt, wobei zwischen persönlicher und sachlicher Kongruenz unterschieden wird. Das auf Grundlage des Tätig-Werdens des Maklers zustande gekommene Geschäft darf von dem Vertrag, den der Makler nach dem Maklerauftrag nachweisen sollte, in seinen sachlichen und persönlichen Inhalten nicht wesentlich abwei-chen.

Sachliche Kongruenz entfällt häufig in Fällen von Abweichungen des be-absichtigten vom tatsächlich beurkundeten Kaufpreis. Dabei dürfen Ver-handlungserfolge des Auftraggebers oder Vermittlungsbemühungen des Maklers nicht provisionsschädlich sein.

Persönliche Kongruenz bedeutet, dass das Grundgeschäft zwischen dem Dritten und der im Maklervertrag vorgesehenen Person zustande kommen muss. Regelmäßig ist dies der Auftraggeber. Ausnahmen von diesem Grundsatz werden bei familiären oder gesellschaftsrechtlichen Verflechtun-gen angenommen, so insbesondere, wenn nicht der Auftraggeber persön-lich, sondern eine GmbH, deren Hauptgesellschafter und Geschäftsführer er ist, das Grundgeschäft abschließt.

4. Ursächlichkeit

Die Maklertätigkeit muss kausal, also Ursache für den Erfolg des Grundge-schäfts (beispielsweise den Abschluss eines Mietvertrages) sein. Hierbei ist es mög-lich, dass das Geschäft unabhängig von der Tätigkeit des Maklers, durch Zufall, zustande kommt. Regelmäßig fehlt diese Voraussetzung, wenn der Interessent das Geschäft auch ohne die Mitwirkung des Maklers abgeschlossen hätte. Das Grundgeschäft muss sich zumindest auch als Ergebnis einer für den Vertragsschluss wesentlichen Maklerleistung darstellen. Der Makler muss einen „Tätigkeitserfolg“ herbeigeführt haben. Es ist nicht ausreichend, dass die Tätigkeit auf anderem Wege ursächlich geworden ist, weil der Makler ja für die Früchte seiner Arbeit belohnt werden soll, nicht dagegen für den Erfolg schlechthin.

a) Die Kausalität der Maklertätigkeit wird zugunsten des Maklers vermutet. Voraussetzung ist jedoch ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Maklertätigkeit und dem Erfolg.

Der Auftraggeber kann diese Vermutung durch Beweis des Gegenteils ent-kräften. Für das Vorliegen eines zeitlichen Zusammenhanges wird eine Spanne von bis zu 15 Monaten als ausreichend erachtet.

b) Um eine starre Anwendung dieser Grundsätze zu vermeiden, wird auch eine Mit-Ursächlichkeit als ausreichend angesehen. Mit-Ursächlichkeit bedeutet, dass die Tätigkeit des Maklers zumindest derart ausschlaggebend und wesentlich war, dass der jeweilige Interessent einen Anstoß bekam, um sich wegen des Vertragsobjekts zu bemühen. Unwesentlich wären hierbei belanglose Informationen, die auf die Entscheidung des Interessenten keinen oder einen zu vernachlässigenden Einfluss genommen haben.

Der Auftraggeber bzw. Kunde hat die der Ursächlichkeit entgegenstehenden Tatsachen zu beweisen.

c) Sonderprobleme beim Ursachenzusammenhang

Erhaltung des Provisionsanspruches

Der Provisionsanspruch bleibt erhalten, wenn die vom Makler eingeleiteten Ver-handlungen zwischen den Parteien des Grundgeschäfts zwar unterbrochen waren oder gar gescheitert sind, gleichwohl der Vertrag später doch zustande kommt, ohne dass der Makler hierbei mitgewirkt hat. Solange seine Tätigkeit zumindest mit ursächlich war und der zeitliche Zusammenhang besteht, besteht auch der Anspruch.

Unterbrechung des Ursachenzusammenhanges

Unter einer Unterbrechung des Ursachenzusammenhanges ist eine Zerschlagung der Verhandlungen zu verstehen, wobei die Grundgeschäftsparteien aufgrund geänderter Umstände und unabhängig von der Tätigkeit des Maklers neue Ver-handlungen aufnehmen.

Keinen Entfall der Mit-Ursächlichkeit bewirkt jedenfalls eine eigenständige Suchanzeige des Käufers

Vorkenntnis

Vorkenntnis bedeutet die Kenntnis des Auftraggebers eines Nachweismaklers über die Verkaufsgelegenheit (oder Vermietungsgelegenheit). In diesen Fällen entfällt die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Erfolg.

Kennt der Interessent zwar die Verkaufsmöglichkeit, beispielsweise weil er sie beim Vorbeifahren im Auto auf einem Plakat mit einer Telefonnummer erkennt, fehlt aber die Kenntnis des Verkäufers, so entfällt der Provisionsanspruch nicht. Hierbei liegen nämlich nur unvollständige Informationen vor, so dass der Interessent auf weitere Informationen vom Makler angewiesen ist.

Der Einwand der Vorkenntnis ist insbesondere nicht möglich, bei Neumotivation des Interessenten, den Vertragsgegenstand nochmals zu besichtigen und zu prüfen, nachdem ihm der

Makler einen günstigen Preisvorschlag überbracht hatte. Ebenso verhält es sich in Fällen, in denen der Makler weitere neue Besichtigungstermine vereinbart und zustande bringt, obwohl der Auftraggeber zuvor den Einwand der Vorkenntnis gebracht hatte.

Der Anspruch besteht auch dann, wenn der ausschlaggebende letzte Anstoß erst durch die Maklertätigkeit bewirkt wird. Gleich verhält es sich, wenn zusätzliche wesentliche Informationen durch den Makler beigebracht wurden.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang, ob der Auftraggeber bzw. Kunde verpflichtet ist, seine Vorkenntnis sofort mitzuteilen. Dies wird grundsätzlich nicht gefordert. Gleichwohl kann eine Inanspruchnahme der Maklerleistungen ohne Hinweis auf die Kenntnis dazu führen, dass dieses Verhalten als schlüssiger Ver-zicht auf die Geltendmachung dieses Einwandes oder ggf. als treuwidriges Verhal-ten gewertet wird. Dabei wird jedenfalls in solchen Fällen die Tätigkeit des Maklers regelmäßig als zumindest mit ursächlich anzusehen sein, so dass trotz Vorkenntnis die Maklerleistung für den Vertragsschluss mitbestimmend war.
   
Einschaltung mehrerer Makler

Bei Einschaltung von mehreren Maklern kommt es häufig vor, dass diese dem Auftraggeber mehrere Angebote bezüglich eines Vertragsobjekts zukommen las-sen. Dann hat der Makler die Darlegungs- und Beweislast für die Mit-Ursächlichkeit seiner Tätigkeit für den Vertragsschluss.

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